형법에는 추징과 몰수에 관하여 임의적으로 규정하고 있는 반면에, 일부 특별법에서는 필요적으로(반드시 해야 하는) 해야 한다고 규정하고 있습니다.

그런데 상표법에서 몰수는 필요적으로 규정하고 있는데, 추징은 그렇지 않습니다. 이 경우 추징도 필요적으로 해야 한다는 검사 주장을 받아들이지 않은 판결입니다.

(부산지방법원 2009. 6. 11. 선고 2009노552 판결)

관련 법령

몰수와 추징

제48조(몰수의 대상과 추징)

① 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.
3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

②전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

상표법

제236조(몰수)

① 제230조에 따른 상표권 또는 전용사용권의 침해행위에 제공되거나 그 침해행위로 인하여 생긴 상표·포장 또는 상품(이하 이 항에서 “침해물”이라 한다)과 그 침해물 제작에 주로 사용하기 위하여 제공된 제작 용구 또는 재료는 몰수한다.

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률

제9조(몰수의 요건 등)

① 제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속(歸屬)되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다.

제10조(추징) ① 제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(價額)을 범인으로부터 추징할 수 있다.

법적 판단

부산고등법원은, 특별법에 추징을 필요적으로 규정한다면 형법에 규정전 임의적 추징 규정이 배제된다고 하였으나, 이는 명시적인 규정이 있을 때만 해당하는 것이므로,

상표법에 명시적인 몰수 규정만 있고 추징 규정은 없으므로, 추징 선고를 하지 아니하여도 위법하지 않다고 하였습니다.

또한 위 범죄수익은닉규제법의 적용 대사 범죄에는 상표법위반도 해당되는데, 이 법 역시 추징을 임의적으로 규정하고 있다는 점과, 추징 규정 역시 형법의 성격이 있으므로 죄형법정주의 원칙상 이를 엄격하게 해석해야 한다는 점도 근거로 제시하였습니다.

사견

상표법위반의 경우 범죄 수익이 다액인 경우가 종종 있습니다. 가품 제품, 소위 짝퉁제품을 진품인 것처럼 속여서 다량 유통하는 경우가 그렇습니다.

그러나 단지 짝퉁을 짝퉁으로 유통한 경우는, 그렇지 않은 경우도 많습니다. 사안을 잘 구분하여, 범죄 수익이 많은 경우는 당연히 추징까지 고려해야 할 것이고, 그렇지 않은 경우는 추징까지 하는 것이 가혹하거나 혹은 타 범죄에 대한 처벌과의 형평성이 맞지 않는 경우가 있을지도 모르겠습니다.

형사변호사 신동현